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在法律的“广角镜”下看分公司是否具备政采供应商资格

2019年03月01日 09:28 来源:中国政府采购报打印

    ■ 孙学博

随着《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)于2017年10月1日正式实施,民事主体制度也由之前的自然人、法人和其他组织三类主体的一元结构变为与《民法总则?#20998;?#35268;定的自然人、法人和非法人组织三类主体并列的二元结构,民事主体制度也越发复?#21360;?#26412;文无意探?#21046;?#20182;组织与非法人组织之间概念的异同,而是严格以现有法律为基础,对作为法人分支机构其中一类的分公司是否满足《中华人民共和国政府采购法》(以下简称《政府采购法》)中的供应商主体资格进行分析,以期对实践有所助益。

分公司不具有独立承担民事责任的能力

《政府采购法》第二十一条、二十二条对供应商资格作出规定。可将其要求详细归为四类:1.主体性条件,该类要求主要涵盖对供应商是否具有申请主体资格的规定,包括第二十一条和第二十二条第一款第一项。2.经营性条件,该类要求主要是对供应商是否依法依规进行商业活动的规定,包括第二十二条第一款第二项至第五项。3.特殊条件,该类要求主要是针对特殊采购项目,对对供应商特殊能力、条件的规定,包括第二十二条第二款。4.其他条件,该条件为兜底性条款,规定于第二十二条第一款第六项。

通过对供应商资格条件的梳理,可以发现,引起对分公司是否符合供应商资格争议的主要集中于第一类,即主体性条件。故本文讨论的核心问题则递进为分公司是否满足主体性条件的要求。结合相关法条,具体则分为两个问题,即:1.分公司是否属于其他组织(《政府采购法》第二十一条);2.分公司是否具有独立承担民事责任的能力(《政府采购法》第二十二条第一款第一项)。

其他组织这一概念首次在法律层面出现,是1990 年制定的 《中华人民共和国著作权法》,其第二条将著作权法律关系的主体明确为 “公民、法人或者其他组织”。其后,1991年《中华人民共和国民事诉讼法》将“其他组织”作为诉讼主体予以规定。随后其他组织这一概念陆续出现在1995 年通过的《中华人民共和国担保法》,1999年通过的《中华人民共和国合同法》等法律中。但直到2015年2月4日实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉解释》)第五十二条,才对“其他组织”这一概念进行了规定,明确了依法设立并领取营业执照的法人的分支机构属于其他组织。

法人分支机构是法人在一定区域内设置的从事经营或者其他业务活动的机构。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定,公司可以设立分公司,设立分公司,应当向公?#38236;?#35760;机关申请登记,领取营业执照。《公?#38236;?#35760;管理条例》第七章对分公?#38236;?#35760;有关事项进行了规定。因此可以说分公司是法人分支机构中一种主要的表现方式,而分支机构属于其他组织的一种,故分公司属于其他组织。

民事责任,即民事法律责任,指民事主体在民事活动中,因违反了民事义务,而根据民法所承担的对其不利的法律后果。民事主体是否能够独立承担民事责任,对于其民事活动相对人的保护具有重要的意义。《中华人民共和国公司法》第十四条规定分公司民事责任由公司承担。《民法总则》第七十四条第二款?#28304;?#20134;予以了肯定,规定分支机构以自己的名义从事民事活动,产生的民事责任由法人承担;?#37096;?#20197;先以该分支机构管理的财产承担,不足以承担的,由法人承担。

对于《民法总则》第七十四条第二款后半句,分支机构可以凭其管理的财产承担责任的规定,并不能视为分支机构能够独立承担责任。因为这一规定的目的一方面是便于分公司的债权?#21496;?#36817;选择分支机构主张权利,另一方面?#24067;?#36731;拥有众多分公司的法人的负担。故《民法总则》第七十四条第二款第一句话开宗明义,即规定分支机?#20849;?#29983;的民事责任由法人承担。

同理,即使《中华人民共和国政府采购法实施条例》(以下简称《实施条例》)第十七条第一款第一项规定供应商用以证明其具备政府采购规定的主体性条件中,包括其他组织的营业执照,且大部分分公司均持有营业执照,但该规定属《政府采购法》的实施条例,不能突破《政府采购法?#20998;?#20855;有独立承担民事责任的能力的限制。也就是?#25285;?#24517;须是满足《政府采购法》所述的具有独立承担民事责任的能力的其他组织,方可通过提交营业执照等文件证明其资格,而不是逻辑颠倒,因为能提供营业执照,就说明其能够独立承担民事责任。

由上述法条可知,分公司虽然具有一定的独立性,但仍属于法人的一部分,不具有独立的法人资格,不能独立承担民事责任。综上所述,分公司虽然属于其他组织,但不具有独立承担民事责任的能力,故分公司不能具有供应商资格参加政府采购活动。

通过授权方式分公司可参与政府采购

我国社会经济生活丰富多彩,市场主体多样,分公司作为经济生活的参与者,已经深入到各个经济领域。尤其是国有企业法人,由于公司治理结构等原因,在企业发展的过程中,出现大量分公司,以负责各地区的业务,为我国经济发展做出?#21496;?#22823;的贡献。如果立法对现实生活视而不见,必然引起实际操作层面的不统一。

通过调查发现,各地政府采购监管部门根据《实施条例?#20998;?#31934;神,并结合?#38236;?#21306;政府采购实践,对部分行业的分公司资格予以附条件的?#24066;懟?#22914;浙江省财政厅《关于规范政府采购供应商资格设定及资格审查的通知》(浙财采监[2013]24号)第六条第一款规定,金融、保险、通?#20828;?#29305;定行业的全国性企业所设立的区域性分支机构,如果依法办理了工商、税务和社保登记?#20013;?#24182;?#19968;?#24471;总公司(总机构)授权,证明其具备实际承担责任的能力,可以?#24066;?#20854;独立参加政府采购活动。类似的变通措施也出现于其他地方政府采购文件或单项政府采购招标文件中。

根据《民法总则》的规定,代理是指代理人在代理权范围内,以被代理人的名义独立与第三人实施民事法律行为,由此产生的法律效果归属于被代理人的民事法律制度。其第一百六十五条规定,委托代理授权采用书面形式的,授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间,并由被代理人签名或者盖章。第一百七十条第一款规定执行法人或者非法人组织工作任务的人?#20445;?#23601;其职权范围内的事项,以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为,对法人或者非法人组织发生效力。根据以上规定,可以看出,由于分公司的员工亦是总公司的员工,如果根据各地的规定,分公司参与政府采购需要总公司予以授权,其实质则是分公司的员工作为总公司的代理人参加政府采购活动,其参与的主体实质上并非是分公司,而是总公司。这一类规定其实质上并未对分公司的主体性条件进行附条件的?#24066;恚?#32780;是通过授权的形式,使总公司以其公司法人的身份作为供应商,这自然满足了主体性条件的要求。这一做法形式上似乎是分公司参与政府采购过程,实质上则是分公司的员工获得总公司的授权,以总公司名义参与政府采购。也就是?#25285;?#21363;使没有各地类似规定,通过民法上的授权理论,分公司也完全可以凭这种授权方式参与政府采购。这种实践中变通的做法,满足了分公司参与政府采购的条件,但其实质上是通过授权,使总公司以其法人名义作为供应商,总公司再通过内部明示或默示的方式认可当地分公司实际提供服务。

通过以上分析,可以发现实践中此类变通方式的问题,即无视分公司的供应商地位,增加分公司与母公司的沟通成本(包括授权的沟通成本,和不能获得授权而产生的减少竞争的成本),而这一成本最终会转化为采购成本。

建议立法上?#24066;?#20998;公司获得参与政府采购资格

《政府采购法》对供应商需具备独立承担民事责任的能力的规定,其实质考量是以下两点,一是明确供应商的财产区隔性,使供应商的财产处于其独立的支配中,如果出现违约?#20219;?#39064;,供应商可凭其财产独立承担责任。而如果是分公司,则有可能出现母公司利用管理地位抽离分公司财产,导致分公司无承担责任的能力,或者由于总公司或总公司的其他分公司负债,使该分公司资金减少,从而导致采购人难以维护自身权益。二是明确供应商意思表示的独立性。意思表示的独立性是指一个主体的意思由自己决定,不受另一主体控制,成为另一主体的一部分。分公司不具有主体意义上的独立性,其意思的做出并非来源于分公司本身,而是来源于总公司的指示,这种主体意义上独立性的缺失,最典型地体现就是当设立该分公司的法人终?#25925;保?#35813;分公司必然终止。采购人当然不能?#24066;?#19968;个缺乏独立性的主体作为供应商。否则当分公司的意思表示与总公司的不同?#20445;?#25919;府采购项目很可能因供应商内部意见无法统一导致项目无法顺利进行。

法律要体现公平与效率两个社会相向两端互为悖论的平衡。结合现有法律法规,对于分公司这一其他组织来讲,以上两点基于公平的考量均不能完全成立。首先,《民法总则》第七十四条、《公司法》第十四条均规定分公司的法律责任由设立其的公司即总公司承担。如果在诉讼阶段未追加总公司为被告,在执行阶段,依据《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十五条第一款的规定,如分公司不能清偿生效法律文书确定的债务,申请人可申请追加总公司为被执行人,履行清偿义务。以上规定的核心思想依然是法人以其全部财产对外承担债务。也就是?#25285;?#22914;果分公司是作为供应商,其责任承担的主体依然是总公司,总公司需以其全部财产对外承担债务。而即使是要求总公司作为供应商,总公司对外承担债务的财产也是其全部财产。两种规定在债务的最终承担主体上没有区别,均是以总公司的全部财产承担其债务。其次,分公司在一定范围内具有独立性。根据《公?#38236;?#35760;管理条例》的规定,分公司是指公司在其住所以外设立的从事经营活动的机构;分公司的登记事项包括其经营范围,且分公司的经营范围不得超出公司的经营范围;登记机关准予分公?#38236;?#35760;的,颁发《营业执照》。也就是?#25285;?#38500;法律明确规定须经批准的以外,总公司可授权分公司在总公司住所地外,在不超过总公司的经营范围内,从事经营活动。该项授权应视为总公司对分公司的概括性授权,即只要分公司在其住所地,从事经营范围内的活动,相对人有理由相信该经营活动为总公司授权的活动,而无需经过总公司特别授权。也就是?#25285;?#20998;公司对其住所地从事的经营范围内的活动享有自主决定权,该项权利来自于总公司的概括授权,并以营业执照的形式对外公示。

经过以上分析可以发现,分公司虽然并不满足《政府采购法?#20998;?#25152;规定的供应商资格,但实践中却有大量分公司参与政府采购活动的情形,究其实质并非是采购人、采购代理机构等对分公司资格瑕疵的漠视,而是通过总公司授权的方式,即使实际服务的提供方仍然为分公司,但在名义上供应商已成为了委托方即总公司。这一做法虽然规避了相关法律,却增加了采购成本。通过对现有法律不接受分公司作为供应商的动机分析,可以发现,无论是供应商的财产区隔性还是意思表示的独立性均不能成为阻碍分公司取得供应商主体性条件的有力基础。故,考虑到我国多样的市场经济主体,在未来的立法中,建议?#24066;?#20998;公司在其住所地及经营范围内获得供应商的主体性资格的条件,从而达到立法层面公平与效?#24066;?#30340;平衡。

(作者单位:?#26412;?#24066;大兴区人民法院)

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